文/朱健
江苏省无锡惠山区人民检察院
“古树名木是大自然和前人留下的珍贵遗产……加强古树名木保护既是保护树木本身，也是为后人保存下树木所蕴含的科学、历史、人文、经济和观赏价值。”古树名木作为国家重要生物资源和历史文化遗产，同时也关系生态环境，对其进行保护无疑也属于检察机关公益诉讼的范畴。本文将就检察机关对古树名木保护进行公益诉讼探索做一点分析。
一、古树名木的定义及立法情况
（一）古树名木的定义。国家林业局2016年10月19日批准，2017年1月1日施行的《古树名木鉴定规范》（以下简称《鉴定规范》）对古树定义为：“指树龄在100年以上的树木。”对于名木定义为：“指具有重要历史、文化、景观与科学价值和具有重要纪念意义的树木。”古树定义与标准相对客观清晰，名木就涉及主观认识方面，《鉴定规范》列举了国家领袖手植、外国元首或著名政治人物所植、名人所植或咏题等8类情形，相对比较宽泛，也不受树龄限制，也不分级。
（二）国家层面的立法。古树名木在国家法律层面中只有《环境保护法》有提到这个词。概念性的表述在国务院1992年颁布，2011年修正的《城市绿化条例》（以下简称《绿化条例》）第二十五条，表述为“百年以上树龄的树木，稀有、珍贵树木，具有历史价值或者重要纪念意义的树木，均属古树名木。”另外，建设部在2000年颁行了一个《城市古树名木保护管理办法》（以下简称《建设部办法》），该行政规章第三条：“本办法所称的古树，是指树龄在一百年以上的树木。本办法所称的名木，是指国内外稀有的以及具有历史价值和纪念意义及重要科研价值的树木。”从时间与层级上讲，《绿化条例》对于古树名木的定义可以作为我国现行认定古树名木法律上的标准。
（三）地方立法情况。笔者查询了各省地方法规、规章，选取了北京、天津、上海等直辖市、山西、河北、江苏、浙江及广东等省的部分立法情况进行比对分析。发现地市级的立法较多，省级层面的相对少；有的以地方法规形式出台，如1998年北京市人大制定的《北京市古树名木保护管理条例》；有的以地方规章颁布，如河北省政府2014年出台的《河北省古树名木保护办法》。较早的如江苏南京早在1980年就由城建局出台了《批转市城建局关于加强古树名木保护管理的报告的通知》；较新的如浙江省在2017年出台了《浙江省古树名木保护办法》。从内容上看，没有很大的差异。江苏省没有省级层面的法律规定，13个市中有南京、无锡、徐州、常州、苏州、宿迁六市制定了单独的保护规定；其中苏州是地方性法规，其余5市均为政府规章。
二、古树名木保护存在的问题
（一）法律层面的问题
对于古树名木，无锡市早在1999年就制定了《无锡市古树名木保护管理办法》，并于2012年由市政府审议通过了《无锡市古树名木保护办法》（以下简称《无锡办法》），对我市行政区域内的古树名木保护作了单独的立法保障。但结合我国各地的立法，法律规定上还是有几个问题需要明确。
1.存在主管部门一元、二元或多元，且部门不一的情况，有出现责任主体不明的可能。天津、东莞、石家庄是采用一元责任主体的方式，分别由城市绿化行政主管部门或林业行政主管部门承担职责；南京也实行一元制主体，规定由园林绿化行政部门负责；北京、宁波、太原等地采用二元制责任主体，由园林、林业或者城市管理部门与林业部门承担保护管理职责；宿迁也是二元主体，但规定为林业主管部门与建设行政主管部门负责；苏州为绿化行政主管部门与林业行政主管部门负责；浙江省规定县级以上林业、城市园林绿化行政主管部门负责，法律另有规定的从其规定，则可能产生多元主体。《无锡办法》采用了城市园林绿化行政主管部门与林业行政主管部门按照职权分工，对辖区古树名木负责保护责任的规定。在无锡市H区层面，古树保护的责任主体有城管局、农林局两个部门。目前情况来看，两局基本按照农村古树由农林局负责，城镇古树由城管局负责的分工予以负责。而《绿化条例》第二条规定条例适用于在城市规划区内种植和养护树木花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理，H区从规划上讲却又已都属于城市规划，也产生分歧的可能。同时对于生长在城镇郊区、城乡结合部的古树归属负责也有产生争议的可能。
2.存在古树分级不统一，不利于对应比照管理保护的情况。《鉴定规范》将古树分为三级：树龄500年以上为一级；300-499年树龄为二级；100-299年树龄为三级。对于对应的保护级有不同的保护要求。而《无锡办法》采用的二级法，300年以上的为一级，其余为二级；北京、南京、苏州、徐州均采用该标准。该标准应是沿用《建设部办法》第四条的分级标准。而从全国层面来看，分级各有各规定：浙江省、浙江宁波、广东东莞市等地采用标准与《鉴定规范》相同；江苏宿迁将300年以上列为一级，200-299年树龄列为二级，50-199年列为三级；常州未确定分级；上海将300年、100年树龄分别作为一级、二级外，将后续资源（80-99）树木列为三级保护；山西太原将1000年的作为特级保护，300年以上为一级，100年以上为二级；山西长治除了1000年的特级保护外，500-1000的为一级，300-500的为二级，100-300的为三级；天津、河北石家庄将100年以上的均列为一级，其他名木为二级。
3.存在对于损害古树名木的行为罗列标准不一，执法主体纠正危害行为时可能依据不足的问题。如《无锡办法》第十九条规定了七类禁止的损害古树名木行为：（一）利用树干支撑物体；（二）在树干上刻划、钉钉或者缠绕绳索、铁丝等；（三）淹渍树根、封砌地坪；（四）在保护范围内擅自搭建构（建）筑物、埋设管道、挖坑取土、焚烧、堆放物料或者倾倒有害污水污物；（五）擅自采摘果、种，或者擅自进行修剪；（六）污损、移动标志和保护设施；（七）其他损害古树名木的行为。而笔者及同事对H区古树查看过程中发现有在树根上支撑物体的情况，如套用办法则没有明确的指向；环切树皮的方式直接危害树木生命的，也未明文禁止。比较2017年的浙江省的规定，将挖根、剥树皮、排烟、悬挂物品等都作了禁止性规定，更为周全；宿迁还有遮挡日照，未经同意擅自培植的规定；苏州则还有禁止栽植缠绕树体的藤本植物的规定；天津则提到禁止倾倒溶盐雪、借树搭棚。
（二）保护现状方面的问题
古树名木的保护现状方面存在的问题，以无锡市H区为例，H区现认定在册古树名木23株，均为古树；另有在册的后备资源古树4株。笔者在工作中，与同事对H区的古树进行了走访查看，总体生长情况较好，但也存在着若干问题。
1.保护范围普遍达不到地方规章要求的“一般不得小于树冠垂直投影外5米”。受制于树木所处周边环境改变，很多古树位于建筑物、道路附近，有的甚至就在道路中间，相应的建筑物、道路规划施工的时候，并没有留足充分保护空间的意识，导致不少古树的保护范围甚至小于本身树冠。如石塘湾市镇的古银杏、开发区戴圻的古银杏都处在道路中央，所留保护土围甚小，该两株古树长势均欠佳。
2.存在着利用树木支撑物体、在树木旁堆放物料、移动保护设施、倾倒污水污物等现象。如走访发现阳山安阳书院在维修中，施工单位将支架撑在古银杏上，堆放的石材、水泥的物料也在保护范围中；石塘湾市镇的古银杏处在道路中间，而未设置围栏，有垃圾倒在树下。
3.古树保护范围内生长有其他杂树抢夺养分，未得到及时清理。戴圻古树保护范围本来就很狭小，在其中长有野生楝树一株，数年前尚小，目前胸径也已达十几公分，长势旺盛抢夺阳光、土壤养分。在阳山八神庙古银杏的保护围栏内长满各色杂树，未及时清理，假以时日也可能迅速长大。
4.有古树未被及时认定加以保护。笔者及同事发现，仅前洲、堰桥两个街道，就至少有5株树木——银杏3株，香橼1株，朴树1株——应当可以被认定为古树，而未被及时认定加以保护。如前洲杨家圩大桥西南堍尚书庙内两株银杏，经测量胸径在68-70厘米之间，与H区目前在册的古银杏胸径相当；再如堰桥堰北村村中有香橼树一株，村民介绍系过去大户人家院子中所有，老年村民回忆其小时候即是大树，该树主干已蛀空，长势仍不错。由此推测，全区应尚有一定量的古树未被及时发现认定加以保护，加上可列入后备资源的古树数量可以更多。
5. 看护人的经费过低，不利于调动责任心积极性。据了解，无锡市H区对于古树名木确定的看护责任人按照上级规定，执行200元/年/株的政策。根据《无锡办法》，看护责任人应认真履行日常看护责任，发现古树生长环境变化、长势衰弱或受损时，及时报告。发现问题不及时处理，致使古树名木损伤、死亡的，承担相应的经济赔偿责任。看护人的收入与风险不相匹配，难以令看护人有承担看护责任与履职的积极性。无锡市的经济社会发展条件处在国内较好的水准，看护经费过低与城市的发展水平也不相适应。相比较，经济欠发达地区的山西太原，在保护条例中确定的管护责任人管护费每株每年不少于一千二百元，由市级财政预算列支。
三、检察机关开展古树名木保护公益诉讼的探索
（一）行政公益诉讼的探索
笔者所在单位通过研读《森林法》、《绿化条例》、《无锡办法》等法律法规规章，实地查看古树保护状况，与农林、城管部门沟通，在上级检察院的指导与支持下，已开展两个方向的行政公益诉讼探索。
1.就古树名木保护状态存在问题的现象，发出诉前检察建议。针对实地查看中发现的古树保护范围内有垃圾倾倒、物料堆放、生长杂树；利用树干支撑脚手架；保护标志被移动；周边建筑、树木遮挡光照；地坪过于狭窄等情况，向古树保护责任主体区农林局、城管局发出诉前检察建议书，要求依法履职，及时消除损害影响古树生长的危害行为，采取有效措施抢救、复壮，对于侵害行为可以并处罚款。
2.就古树名木未被及时认定保护的现象，发出诉前检察建议。《无锡办法》第六条规定，“鼓励单位和个人提供尚未登记的古树名木信息，……参与古树名木的保护。”因古树名木的认定需要申请组织市级以上园林专家审核评定，所涉周期程序较长；且没有相应的较大金额的经费拨付；私人所有的古树还涉及个人处分权利受到限制；古树认定后对于规划、建设都会带来制约影响；认定后还要承担受损、死亡等不利后果风险等等因素，从基层政府到农林、城管等责任部门缺乏主动认定的积极性。对于符合古树标准的一些树木，仍由其处在放任生长的状态。而H区古树名木资源原本就很匮乏，不及时纳入保护，放任自流，更不利于古树名木的生长保护。由此，我们就自行发现的古树线索，也将向农林、城管部门发出诉前检察建议，建议及时、主动履职，及早将符合条件的古树申报、认定，同时建议主动排查、发现辖区内后备资源线索，及时壮大后备库，保护好H区的宝贵生物资源。
3.加大古树名木保护的建议
古树名木的执法，以及园林绿化执法，普遍存在着执法依据不充分，执法资格受质疑，执法取证难度大，人员装备缺乏等问题。如H区有的古树生长在山坡、住宅区外，平时罕有人去，发生人为损害可能发现迟，查证更难。另一方面，许多古树的人文历史与观赏价值没有充分体现。比如阳山八神庙古银杏、前洲柘塘浜古银杏，都是5-600百年的古树大树。前者隐藏在山下，后者遮蔽在院子中，没有能够给它们创造一个宽阔平整的树下空间和疏阔的环境，可以让人悠闲的休憩、观赏；没有充分发掘古树名木的人文观赏价值。如果能够提供友好的人—树互动空间，无疑可以提升所在地的旅游参观、人文历史地位，带来美的享受。而这，需要政府提升重视，加大财政投入，将为数不多的古树名木认定好、保护好、利用好。另外，应可以推动法律的及时修改，制定。吸收各地立法的经验成果，建议职能部门及早修改完善古树名木保护法律法规。
（二）民事公益诉讼的设想
据了解，H区近年已有一株古树死亡。自然死亡固然无法避免，如果是遭受外在侵害，则检察机关也可以考虑采取督促履职、提起民事公益诉讼、支持起诉。以石塘湾市镇古银杏为例，该古树位于道路中间，且未设置围栏。检察机关一方面可以开展行政公益诉讼，督促行政机关设置必要的防护围栏；一方面假设古树遭受到车辆的撞击，造成损害，属于生物资源保护，损害社会公共利益。该古树并非个人或集体所有，在没有法定机关、组织或有关机关、组织不提出诉讼的情况下，检察机关可以作为原告方提起民事公益诉讼。
1.管辖。因诉争案件较小，可以由省级院批准，交由侵权行为地基层检察院管辖。
2.立案。通过与农林、城管建立信息互通机制，开展运用公益损害观察员制度，关注媒体舆情报料，日常走访等途径及时发现损害线索，及时进行评估立案。
3.诉前调查、审查并起诉。遵照江苏省《检察机关民事公益诉讼案件办案指南（试行）》的指引，开展调查、审查。邀请专家、有资质的鉴定机构、人员对于损害结果情况、因果关系作出评估、认定、判断；查明违法行为人、违法行为，固定相关证据；依法公告；提起诉讼。
4.支持起诉。假设该银杏为社区所有，社区作为原告起诉侵权人，检察机关可以支持起诉，提供法律咨询、提交书面意见、协助调查。
5.诉求。假设该古银杏遭受撞击，诉求可以为赔偿损失、赔礼道歉。损失需要由专门机构人员作出评估认定。
（三）刑事附带民事诉讼的设想仍以前述古银杏为例，假设有人出于某种故意，实施了砍伐行为，则根据刑法第344条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十条的规定，涉嫌构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪。该罪涉及破坏生态环境与资源保护，根据两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，检察机关在对犯罪行为提起公诉的同时，针对其损害公共利益造成的危害后果，可以一并提起附带民事公益诉讼。具体诉求等参照民事公益诉讼。
