核心提示
◆如果景区内商业性拍摄的拍摄对象属于商标、专利、版权等知识产权保护范畴，则需要取得权利人授权和许可，若未经权利人的授权和许可，擅自进行复制与传播，则会构成侵犯权利人的知识产权。
◆可以通过关注商业性拍摄团队的入园次数、频率、共同入园者等入园信息，摄影师与游客之间是否产生金钱交易，摄影师是否经常为不同游客拍摄等信息来区分商业性拍摄与摄影爱好者。
◆可以考虑提供官方拍摄服务或者通过数字传媒的方式为游客提供景区交互的数字影像服务，可以实现保护景区权益与满足游客拍摄需求的双重目的。
变身敦煌飞天仙女、做一日苗疆少女、换上宫廷服饰“穿越”到深宫内院……随着旅游业的复苏，越来越多的人走出家门，涌入景区。为了拍下美照留念，许多游客会选择请专业水平高、服务质量好的商业性拍摄团队来拍摄写真，带着专业设备的摄影师在景区内随处可见，“旅拍”的热度持续走高。天眼查数据显示，目前已经注册登记的旅拍企业共有4600余家，而其中多达四分之一的企业都是在近一年内成立的。
记者注意到，日趋火爆的商业性拍摄近期遭到故宫、上海迪士尼度假区等多家知名景区的禁止。商业性拍摄因何受限？景区内的商业性拍摄如何合理合法进行？记者采访了相关领域的专家、检察官及律师。
限制商业性拍摄的合理性有哪些？
“很多商业性拍摄团队每次来拍照至少是十几分钟，时间长的将近一小时，占着最好的拍照位置，我们怎么催都没用。”“早就该禁了，拍摄的好位置都是人流要道，本来人就多还得躲着他们的相机，够烦人的。”……在一些关于景区禁止商业性拍摄新闻的评论区中，记者发现了不少类似的抱怨，可见许多游客已经苦商拍久矣。
商业性拍摄因何被某些景区“拒绝”？
故宫博物院日前发布了新的《故宫博物院参观须知》，其中规定，“未经我院允许，禁止进行各类表演、宣传、采访、社会调查、宗教活动、售卖商品或服务、商业性拍摄等非参观游览活动”。在《故宫博物院禁止携带物品目录》中，商用摄影、摄像器材，如滑轨、摇臂、反光板、落地式三脚架、稳定支架等拍摄器材也被禁止携带入内。从这些新规及故宫博物院相关负责人此前接受媒体的采访中可以看出，故宫此举是以保护为目的，在维护良好参观秩序的同时，也保护故宫古建、文物和公众的安全。
中国政法大学副教授申海恩认为，作为利用公共资源开展旅游经营活动的主体，景区在获取该公共资源时需要事先取得国家的许可或支付一定的费用，而商业性拍摄同样也是一种经营性活动，如果未经许可利用景区进行商业性拍摄，却没有支付一定的成本，其营利可能为不当得利。商业摄影师虽然也是通过购买门票进入到景区内，但是门票所代表的仅是游客与景区之间的游览合同，是以正常游览参观为目的的，而商业性拍摄是在游览合同之外的经营活动，门票价格并不包含许可商业性拍摄的费用，故商业性拍摄有必要事前取得景区授权。
此外，在景区内进行的商业性拍摄还有可能会打扰其他游客的正常游览，使得景区为其他游客提供的游览服务质量因此下降，影响到景区对于其他游客游览合同的义务履行，致使景区处于一种隐性违约的状态。“虽然其他游客可能不会据此向景区主张权利，但游览体验的不佳从长远来看会减少景区未来的客流。因此，景区有权禁止或规范商业性拍摄。”申海恩分析道。
中国人民大学亚太法学研究院副院长周漪青还提到，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，旅游经营者应承担安全保障义务、告知警示义务、谨慎选择义务、提示救助义务。然而在一些商业性拍摄过程中，游客和摄影师为了追求好看的视野和构图，常常行危险之举，安全事故时有发生，一旦发生安全事故，景区可能面临民事赔偿或行政处罚，情况严重的甚至可能承担刑事责任。
商业性拍摄可能会侵犯景区哪些权益？
与游客在旅游过程中的正常拍照留念相比，商业性拍摄带有明显的营利目的，是经营性行为，因此可能会涉及侵权问题。
周漪青指出，商业性拍摄行为与景区相关的环节主要有两个——广告宣传和入园拍摄。在广告宣传环节，一些商业性拍摄团队将景区相关的影视形象、艺术形象、景区品牌logo都放在了自己的宣传广告里，并在社交等平台发布，这样的行为会侵犯景区的信息网络传播权等著作权；在入园拍摄环节，如未经景区官方允许而为游客提供摄影服务，则可能会涉嫌侵犯景区的复制权等著作权，比如一些主题乐园在入园须知中对用于私人或非商业用途的拍照、摄像进行了豁免，但商业摄影仍属侵权行为。
北京市中银律师事务所高级合伙人黄云艳对记者说，商业性拍摄是以营利为目的的拍摄活动，其拍摄对象可能是景区内的建筑物、艺术品、商标等。根据我国著作权法规定，美术、建筑作品属于著作权保护对象。因此，如果景区内商业性拍摄的拍摄对象属于商标、专利、版权等知识产权保护范畴，则需要取得权利人授权和许可，若未经权利人的授权和许可，擅自进行复制与传播，则会构成侵犯权利人的知识产权。
那么，商业性拍摄是否必然会涉及侵权？北京市检察院知识产权检察办公室检察官窦立博认为不能一概而论，需要结合个案进行具体分析。他指出，这里主要涉及著作权合理使用认定的问题，而与商业性拍摄关联性较强的有两个条文。一是著作权法第24条列举了可以不经著作权人许可，不向其支付报酬使用作品的情形，同时明确在这些情形下应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：对设置或者陈列在公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。二是2011年最高法发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中规定，对设置或者陈列在室外社会公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或者录像，并对其成果以合理的方式和范围再行使用，无论该使用行为是否具有商业目的，均可认定为合理使用。
“因此，认定合理使用的原则需要兼顾有利于知识产权有效、广泛传播和权利人合法权利的保障。”窦立博认为。
与主题乐园类景区不同，寺庙、博物馆等文博类景区内的商业性拍摄可能并不涉及知识产权侵权的问题，“因此此类景区对商业性拍摄作出禁止性规定更多是出于文物保护与文化形象保护的考虑。”黄云艳认为。
禁止商业性拍摄，如何避免误伤游客正常拍照？
对于商业性拍摄的禁令，也有不少游客和摄影爱好者担心会被“误伤”，“我要是自己在外面换好衣服，找朋友或者家人来给我拍照也不行吗？”“景区里有一些美景都是摄影爱好者无意中发现的，我们来摄影只是为了自己欣赏……”
商业性拍摄与游客的正常拍照应当如何区分？黄云艳认为可以从两个方面的标准进行判断：一是从携带进入景区的物品上来看，如果游客带有大型的器械设备，那么在景区内使用的过程中必然会对其他游客的正常游览造成影响，因此许多景区目前在安检时就禁止携带大型拍照设备进入景区。二是从拍摄行为的具体表现形式来看，判断商拍摄影师是否利用某个景区或景区内某个地点进行商业性拍摄，作为常规且持续性的经营宣传，并以此营利。景区内都有摄像头，商业性拍摄团队如果经常为不同的游客提供服务，高频次地在某一个地点进行拍摄，都可以从录像中看出来。
周漪青也提到，可以通过关注商业性拍摄团队的入园次数、频率、共同入园者等入园信息，摄影师与游客之间是否产生金钱交易，摄影师是否经常为不同游客拍摄等信息来区分商业性拍摄与摄影爱好者。
双赢的出路在哪？
商业性拍摄走红的背后体现的是游客对美好事物的喜爱和追求，而规范的游览秩序与高质量的旅游体验也是人们在出行时的合理期待。当二者产生冲突时，如何引导商业性拍摄在合理界限内开展，成为寻找矛盾平衡点的关键。
申海恩认为，商业性拍摄不应被“一刀切”式地禁止，景区作为公共资源的经营者和利用者有必要提供更多的社会性服务，尽可能满足游客的拍照需求。为此，在不侵犯景区权益、不影响正常游览秩序的前提下，景区可以通过对商业性拍摄予以正确的引导和规范或有偿提供专业摄影服务的方式，使包括景区、游客、摄影师在内的各方利益得到兼顾与协调。
记者了解到，目前，一些禁止商业性拍摄的主题乐园已有类似的做法，游客可以在景区内购买到官方提供的专业摄影服务。“我觉得还是很值的。有一些拍照点位自己请的摄影师可能不知道，或者不能过去，但是景区提供的摄影写真就能做到，而且拍了之后就立等可取，不用浪费很长时间。”多次购买过景区摄影服务的陶女士告诉记者。
对于此类服务方式是否可以在各类景区中推广，黄云艳认为，景区提供的拍摄服务更适合主题乐园这种拥有更大自主经营权的景区，文博类的景区还是要尽量避免引入过多的商业行为，景区宣传应以历史文化为主，但也可以考虑通过数字传媒的方式为游客提供景区交互的数字影像服务，以此实现保护文物与满足游客拍摄需求的双重目的。
